侵权行为中的连带责任反思 作者：未知     时间：2018-11-08    来源：互联网

[摘　要]：共同侵权行为产生连带责任,其基础在于共同过错和共同行为的结合。有共同过错但无共同行为的情况不承担连带责任。连带责任和既无共同过错又无共同行为的垫付责任、补充责任、转承责任也不相同。在判决加害人承担连带责任时,在判决中确定各加害人的份额是合理而实际的做法。

[关 键 字]： 侵权行为/连带责任/意思联络/补充责任

[论文正文]：

一、连带责任概说

关于连带责任的含义，大陆法系和英美法系均有广泛的适用，但见解则有不同。大陆法系国家因多侧重于从债务的角度分别研究连带债务、不可分债务、并存的债务承担等债务形态，所以立法及学说很少界定连带责任的内涵。英美法从实用主义和经验主义的角度出发，多从诉讼的角度来研究连带责任，认为连带责任(joint and several liability)即指几个债务人“共同并分别(joint and several)”向债权人承担的责任，如合伙人。如果一个人被追诉，他可以坚持让其他人也参加诉讼;如果一人死亡，则其责任转移给其他债务人。关于连带责任重点在于解决诉讼问题的做法，同英美法系奉行“救济先于权利(remedy precedes right)”的原则是一致的。在我国，学界虽对连带责任的研讨颇多，但对连带责任的内涵，并没形成一个大家都可接受的见解。一种观点认为，所谓连带责任，是指“根据法律规定和当事人约定，应当由两个以上的当事人分别承担共同责任，或者由两个以上当事的二人或数人对其他人的民事责任承担、分别或顺序承担的法律制度。”[1]也有学者认为，连带责任即“由违反连带债务或共同侵权行为产生的民事责任。”[2]还有人认为，“两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任，即为连带责任。”[3]上述分歧，足以说明我国理论界对连带责任认识上的差异程度。

笔者认为，我国学界对连带责任认识上的差异，一方面是因为把连带责任和连带债务两种现象混淆在一起来观察，以至于将连带责任和连带债务混为一谈。另一方面的原因在于对连带责任的“连带”含义，仅就事论事，限于阐述其表面的法律特征，而缺乏对连带基础之特点的深刻分析。

连带责任制度是民事责任制度的重要内容。在连带责任中，各责任人间显然存在一定的连带关系，因此，要研究连带责任，必先确定“连带”或“连带关系”的确切含义。关于这个问题，理论上认识不尽一致。比较主流的观点认为，所谓“连带”，是指“共同的、一致的、不可分的”。笔者认为，这种观点虽然揭示了连带责任的法律特征，但从考察连带责任的本质来看，并不准确。因为，责任的可分或者不可分，主要取决于法律规定，并不是全看事实。举个例子来说，同是共同侵权，在承担民事责任时是连带的，而刑事责任则是严格区分的，原因正在于法律规定的不同。

责任无疑是和事实相联系的，因此笔者认为，分析连带责任中的“连带”含义，应从事实和法律两个方面的结合来看。从事实来看，连带责任所依据的事实必然具有某种共同性。至于这种共同性是主观的共同性，还是客观的共同性，还需要进一步研究。从法律上来看，连带表现为法律后果或者责任的不可分性，即责任在主体之间的牵连或者关联。如果把事实和法律两方面结合在一起，可以认为连带责任就是基于某种共同的应负责任的法律事实而在两个以上当事人之间产生的不可分的法律后果。关于连带责任的分类问题，我国理论界亦未有统一的看法。从不同的角度，学者们作过不同的分类：1、法定的连带责任和约定的连带责任;2、违约的连带责任和侵权的连带责任;3、真正的连带责任和不真正的连带责任等。在我国的民事法律中，明文规定的连带责任有：合伙人对合伙债务的连带责任;代理关系中的连带责任;共同侵权的连带责任;保证关系中的连带责任。除此之外，我国民法中鲜有连带责任的规定。在司法实践中，对于连带责任的适用则比较普遍，超出法律规定的范围。为保证适用正确，就需要从理论上探讨关于连带责任的适用问题。

通说认为，由于连带责任是一种加重责任、严格责任，事关当事人利益甚巨，因此其须在法律有明文规定或当事人有明确约定时才可适用。如法国民法典第1202条规定：“连带责任必须明文规定，不得推定。”我国学界也赞同此观点。然而“，在法律有明文规定时适用”只解决了连带责任的适用场合问题，并没有解决连带责任适用的法理基础问题。而后一个问题不解决，就不能彻底做到连带责任的正确适用。我国司法实践中对连带责任的适用在一定程度上是混乱的，原因正在于此。

二、连带责任在侵权行为中的适用基础

于连带责任种类的复杂性，本文仅就侵权行为中的连带责任进行研究。理论上讲，连带责任仅产生于共同侵权行为，不会产生于单独的侵权行为。那么，共同侵权行为产生连带责任的依据和基础，是在于当事人行为的共同性呢?还是在于当事人主观意志(过错)的共同性呢?还是二者的结合呢?换个角度讲，我们所说的连带责任是一种加重责任，那么是因行为共同而加重呢?还是因意思共同而加重呢?这个问题确值研究。

应该说，对于共同侵权行为中连带责任的基础问题，理论上早已引起了重视。鉴于连带责任的基础在于“共同”，因此连带责任的适用，其宽严程度总是和对“共同”的性质之认识相一致的。大体上，对共同侵权的“共同”性质的认定，经历了从共同意思说到共同行为说的发展过程。与此相适应，连带责任的适用由严到宽，范围扩大。

最初，理论上对共同侵权的“共同”内涵采共同意思说。共同意思说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各人之行为在客观上的关联关系则不予重视。不过，共同意思说并不局限于意思联络。我国台湾学者温汶科称：“笔者认为共同侵权行为之成立，必须‘主观的共同’，但毋庸共同侵权行为人间有通谋，仅各行为人有‘与人共同之意思’即为已足。”[4]但大陆有学者则强调：“要使主体各自的行为统一起来成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。”[5]二人对主观共同的解释不同，但反对共同行为说的理由则相类同，即目的是不能允许扩大连带责任的适用范围。

共同行为说主张不以共同的意思联络或者共同意思为要件，只要各个行为人有故意或过失，且各行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。我国台湾学者史尚宽先生就认为：“为构成关联共同，有主张主体间应有通谋或共同之认识者，然民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。”[6]按照共同行为说，共同侵权行为主观上不仅包括共同的和各自的故意，也包括共同的和各自的过失，只要客观关联即可。共同行为说抛弃共同意思要件，其意义正是在于将连带责任扩展到现代社会中大量出现的非故意侵权的案件中，以适应加强对受害人保护的立法政策。正如学者指出的：“按照共同意思联络说的观点，只有共同故意才负共同的民事赔偿责任;而共同过失就不构成共同的民事责任??从理论上讲，这种观点是与民法上的过失责任原则相抵触的，从社会现实生活看，共同侵权行为，不仅存在着共同的故意，而且存在着大量的过失，这在我们日常生活中是屡见不鲜的。”

对基于过失的共同侵权的肯定，大大扩大了连带责任的适用范围，符合近代以来社会化大生产和保护弱者的时代要求。基于过失的共同侵权是以现代社会中事故致损的大量发生为背景的。现代侵权法的发展，主要集中在非故意侵权的领域，尤其是事故致损的领域。共同侵权行为规则的发展，也不例外。在共同的生产、经营和其他社会生活中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加，产生出大量的共同行为。由这些共同行为，又产生出共同的注意义务。基于这种共同注意义务，就引伸出共同过失的概念。共同过失，无论是共同的疏忽还是共同的懈怠，都属于消极的共同意志状态。由这种消极的共同意志状态，产生出不作为或错误作为的共同行为状态，从而由这种共同行为状态造成损害结果，这就是基于过失的共同侵权行为。如原苏联乌克兰最高法院1925年在一个判例中认为，没有对自己的工人采取劳动保护措施的苏联轮船公司，应和没有对铁路安全采取监督措施的西南铁路管理局负连带责任。同时还指出，共同造成损害的概念要求“损害是数人行为的共同结果??，但不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。”

由于对共同侵权认识的变化，导致法律上共同侵权的种类越来越多，由此导致连带责任的广泛适用。归纳起来，现代民法中的共同侵权行为，至少包括以下几种类型：1、基于共同意思联络和一致行为的共同侵权行为。如结伙盗窃、合谋伤害。2、基于违反共同注意义务的过失而致的共同侵权行为。如共同作业人疏忽大意造成事故。3、基于共同关联行为和分别的过错(故意或过失)的共同侵权行为。如两车相撞致车上乘客受伤。4、共同危险行为。上述场合，都以适用连带责任为基本责任方式。可以说，在现代侵权行为法中，连带责任无所不在。

笔者认为，有必要对上述所述的两个连带责任的基础作一下检讨。共同意思说(主观说)只重于共同侵权人的主观状态，防止仅因结果的共同甚至“耦合”而加重加害人的责任，应该说有其合理的成份，但对保护受害人的权利是不利的。共同行为说(客观说)只重于共同的或者关联的结果，实际上是一种结果加重。这对保护受害人的权利无疑是有利的，但对责任人来看，有时则是不公平的。因此，单纯从共同意思出发确定连带责任或者单纯从共同行为出发确定连带责任，都是有失偏颇的。更为妥当的办法应该是意思说和行为说的有机结合。笔者姑且将其称作“结合说”。结合说的具体内涵是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络;各加害人的过错的具体内容是相同的或者相类似的，并由此产生了共同致害的行为或结果。如果加害人虽都有过错，但过错的内容既不相同又不相类似的，应看作不具有共同过错，对损害结果不产生连带责任。

那么，在不同的侵权行为的形态中，是否符合结合说的认识呢?

按照现行权威的观点，把共同侵权行为分为狭义的共同侵权行为(共同过错)、共同危险行为和无意思联络的数人侵权行为。狭义的共同侵权行为是明显的共同侵权行为。数个行为人既有共同的意思联络的主观过错，又有共同的行为。因此，这种侵权行为产生的连带责任是最符合法理和情理的。无意思联络的数人侵权行为，因要求其主观过错虽可不相同的但需要类同，因此符合共同过错的要求。在有共同行为的情况下，施加连带责任也有充分的依据。

那么，共同危险行为是否有承担连带责任的充分依据呢?从主观上看，笔者认为共同危险行为人主观上存在无意思联络的共同过错。在共同危险行为中，行为人分为致害人和非致害人。致害人的过错是明显的，非致害人也是有过错的。所谓过错，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是主观意志的反应。但是，过错的存在须表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的意志必须外在化时，才具有法律上的意义。同时，外在化讲的是侵害行为，而不是损害事实。实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。例如，开枪打人未中，他人并无伤亡，却不能认为行为人主观上并无过错。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则一般侵权行为损害事实要件的存在实无必要。因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系。就共同危险行为的非致害人而言，危险行为的存在本身即足以表明行为人其主观上的过错。但是，和狭义的共同过错不同的是，共同危险行为人的过错之间并无意思联络。实际上，共同危险行为人承担连带责任的要求是相对注重于损害后果的。

谈到共同危险行为，笔者认为有必要为其正名。或者说，应该限定一下共同危险行为的构成条件。我认为，共同危险行为应有以下几个条件构成：1、有两个以上的行为人，且都具有民事行为能力;2、行为人主观上都有内容相同的过错，但无意思联络。至于该过错是故意的，还是过失的，理论上认识不尽一致。有人认为共同危险行为只能由过失构成，有人认为则不尽然。笔者赞同后者。3、行为人都分别实施了相同的行为;4、数行为中只有一个行为引起了损害后果。符合这四个条件的，我认为才能构成共同危险行为。笔者认为，我国理论上的一些认识和审判实践中的一些做法是对共同危险行为的误解。这里举两个例子说明。

其一，几人和一人有仇，均选择了同一时间、同一地点欲对该人进行枪击。但这几人无通谋，甚至不认识，实施枪击行为时相互也不知道他人的存在。如结果是，几人同时开枪，只有一枪击中仇人。则在无法确定谁击中的时候，将该几人视作共同危险行为人。如几人中只一人开枪，且击中仇人，其他寻仇人根本未开枪。在此情况下，即使射击人不明，也不能认为该几人是共同危险行为人。笔者认为应将此种情况作为“侵害人不明”处理，通过其他途径对受害人进行救济，而不应要求该几人承担连带责任。因为这种情况下，根本没有发生“共同”的或者“关联”的行为，所发生的只是个别行为。

其二，一个法院判例。2001年5月11日凌晨约1时40分，重庆市民郝跃与朋友老李在街上谈事情，突然，郝跃被从空中坠落的一只烟灰缸砸中头部而栽倒在地。经医院的精心治疗，郝跃在昏迷7天后终于睁开了双眼。郝跃在花去近9万元医药费后出院回家。他的伤情虽然已得到控制，但却留下了严重的后遗症。这场“飞来横祸”，不仅给郝跃个人在身体、精神、事业上造成难以弥补的巨大损失，也给其家庭带来了极大的精神打击。在他的家人事后对烟灰缸的所有人调查未果，且公安机关也无法确定烟灰缸所有人的情况下，2001年8月，郝跃将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼2楼以上的25户居民告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。重庆市渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人，便判决郝跃的医疗费、护理费、伤残补助费、误工费、鉴定费、精神抚慰金等合计178233元，由王瑞才、张承德等22名有扔烟灰缸嫌疑的住户各赔偿8101。5元。在判决生效后立即付清。案件受理费及其他诉讼费，也由22名“嫌疑”被告分担。笔者认为，这种判决是值得商榷的。这种情况不宜认为是共同危险行为。因为22户之中，只有1户扔了或者掉了烟灰缸，其余21户并未实施这样的行为。实际上，22户之间既无共同的过错，也无共同的行为，科以连带责任实在无据。对于这种情况，笔者建议作为“侵害人不明”的情况进行社会救济。

有人认为，对上述两种情况，应借鉴外国法有关团伙成员承担连带责任的规定，要求所有相关的人承担连带责任。笔者认为这二者不具有可比性。我们不妨观察一下外国的有关规定。1992年实施的新《荷兰民法典》第6：166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”第6：99条对此作了补充：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。”西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告后来对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。

在这些外国的规定中，我们应该明确两点：其一，团伙成员所为是在团伙意志支配下进行的，因此应看作团伙成员有共同过错;其二，团伙成员的个别行为是集合行为的一部分。在这两个基本认识的基础上，确立团伙成员的行为是共同侵权行为，从而施加连带责任的做法理由是充分的。笔者认为，下列组织可以界定为这样的团伙：犯罪集团、犯罪团伙、违反治安法规的团伙、黑势力帮派、邪教组织、其他自发组织等。这些团伙的集体行为或者惯常行为可以认定为其集合行为。团伙成员无论是否具体参与了某次加害行为，均对该加害行为承担连带责任，除非他能证明该加害行为不属于团伙的集合行为。上述所举的我国两个案例以及类似情况，显然不符合这样的要求，不能科以连带责任。

三、对我国司法实践适用连带责任的检讨

我国现行法律对连带责任的规定基本合理，但司法实践中则存在着缺乏法理基础，滥施连带责任的情况。除上文所举的案例之外(对共同侵权行为的不当认定)，还有其他一些表现。如对交通事故的处理，有的判决驾驶人员和车辆单位负连带责任，有的判决雇主(车主)和雇员(司机)负连带责任，还有的在车辆买卖未过户的情况下，判决挂名车主和实际车主负连带责任，还有的甚至在借用车辆的情况下，判决车主和使用人负连带责任。我认为，这些做法都是欠妥的。因为，这种情况下，根本未发生共同侵权行为。

在侵权行为中适用连带责任，必须做到针对的行为确属于共同侵权行为。对非共同侵权行为，不应施加连带责任。这就需要做到对共同侵权行为的正确认定。除此之外，还要注意连带责任和其他几类民事责任的区别。

1、要注意连带责任与垫付责任的区别。连带责任与垫付责任是不同的。垫付责任是指在主债务人不能履行债务之时，由垫付人给予垫付的责任。主债务人能够履行债务的情况下，垫付人不负垫付责任。鉴于主债务人的责任和垫付人的责任有先后之分，因而，在诉讼的情况下垫付人有先诉抗辩权。在程序上，若权利人仅以垫付人为被告请求赔偿的，应告知其人先诉主债务人，或者追加主债务人为共同诉讼人。在以主债务人和垫付人为共同被告的案件中，判决应该区分主债务人负偿还债务的责任，垫付人负垫付责任。而连带责任，每个责任人的责任没有主次之分，每个责任人对其他责任人皆不享有先诉抗辩权。因而，连带责任人在偿付债务上，无先后之分。

2、要注意连带责任和转承赔偿责任的区别。所谓转承赔偿责任，是指在一些法律规定的特殊侵权行为的场合中，行为人在造成损害的时候，其行为的法律后果即损害赔偿并不是由自己承受，而是由与其有特定关系的人承受。由于有这种特定关系的存在，因此这种行为在实际上就是与行为人有特定关系的人的行为的延伸。因此对实行这种行为的人所造成的损害由与行为人有特定关系的人来承担，是符合法理之要求的。确定这样的转承赔偿责任关系，体现的是权利义务相一致的原则，也有利于保障受害人请求损害赔偿的权利的实现。《北京青年报》曾报道过一则案例：一名外地来京找工作的16岁女孩晚上刚在旅馆住下，第二天凌晨就被该旅馆雇用的一名外地男服务员强奸并掐死，这名男服务员已经被判处死刑，女孩的父亲日前起诉旅馆，认为旅馆对女儿的死亡应当负全部责任。旅馆方面认为，王某之死是这名男服务员所为，旅馆不应承担责任。法院最后认定，旅馆应当承担赔偿责任，于是作出了这家旅馆赔偿被害人家属经济损失7。35万元的判决。本案中旅馆的雇工在执行职务中造成他人损害，旅馆理应承担赔偿责任。即使是旅馆雇工借用执行职务的机会，实施犯罪行为，那也是旅馆在选任雇工的时候没有尽到注意义务，在工作中疏于管理，致使雇工有了借用的机会，实施犯罪行为，造成他人损害。因此，旅馆对其男服务员在工作时间奸杀女旅客承担转承赔偿责任，完全是符合法理的。对于有学者认为该种情况下应由雇主和雇员承担不真正连带责任的看法，笔者不能赞同。因为在这种情况下，是法定的责任转承，而并不是有什么共同侵权行为。[page]

3、要注意连带责任和补充责任的区别。补充责任，是指在应承担赔偿责任的责任人的财产不足给付时，由与其有关的人依法对不足部分予以补足的民事责任。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的，并且责任人和补足人无共同之侵权行为，所以补充责任和连带责任是不同的。按照我国民法通则的规定，监护人对被监护人致人损害，所承担的就是补充责任。

另外，审判实践中还需要研究的一个问题是：由于连带责任是多人责任，且是对外责任的体现，在当事人内部最终总是要按份承担责任的。因此，司法实践中在施加连带责任时，是按“先连带，再按份”的思路判决，还是按“先分清各人的按份份额，再判明承担连带责任”的思路处理呢?

如果单纯地从理论上来讲，法院可以也应该只判决共同侵权人承担连带责任，无需分割他们之间的份额。即法院判决只明确连带责任，至于共同侵权人之间的份额，由他们自己解决。只在他们自己解决不了诉请到法院时，法院才作为共同侵权人之间的债权债务关系予以受理并进行裁决。但笔者认为，这样做虽坚持了法理，但实则是僵化的做法，在保护了受害人的同时却增加了法院和受害人两方面的负担，也不符合审判效率的提高和节约审判资源的要求。笔者的观点是，法院在审判共同侵权的案件时，应在判决中为加害人确定各自应承担的份额，同时判决其承担连带责任。这是更为合理和实际的做法，且对受害人的保护也并无不利。承担了连带责任的加害人，可以直接依据判决书确定的各人的份额向其他人进行追偿。因此，法院在判决中为行为人合理确定按份责任同样是重要的。理论界提出的确定按份责任的原则有：(1)比较过错原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错较大的最终分担较大份额的赔偿金额，过错较小的最终分担较小份额的赔偿金额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担;(2)比较原因力原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较少的赔偿额，如果每个加害人的作用不相上下原则上平均分担;(3)衡平考量原则，该原则也称为公平考量原则或者司法政策考量原则，是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。

需要指出的是，笔者的主张，符合国际上侵权行为中连带责任的发展趋势。在法国，对传统的处理办法出现了尖锐的抨击：既然负连带责任的加害人之一在支付赔偿后可以向其他当事人要求分担，为什么不能在支付前要求分担?换言之，法院既然可以在支付赔偿以后在当事人间进行责任分配，为什么不可以在支付赔偿前进行这种分配呢?特别是在各加害人均有支付能力的情况下，“选择大钱袋”的作法已无必要。而美国加利福尼亚最高法院在辛德尔案中抛弃传统的选择责任(即受害人可诉请个别或部分共同加害人负全部责任)而创立市场份额责任，理由是：选择责任“不能使一切应对原告人的损失负责的当事人都到庭受审”。东欧国家，许多法典都作出了关于责任分配的规定。这种规定不仅提供了各加害人分担责任的根据，而且提供了法院作出责任分配和责令各加害人按份额承担责任的自由裁量权[9]。这一发展趋势，无疑对我国的立法和实践具有借鉴意义。

注释

[1]寇孟良。论《民法通则》中的连带责任[J]。中国法学，1988，(2)

[2]李由义。民法学[M]。北京：北京大学出版社

[3]尹田。论民事连带责任[J]。法学杂志，1986，(4)

[4]郑玉波。民法债编论文选集(中)[C]。台北

[5]伍再阳。意思联络是共同侵权行为的必备要件[J]。法学季刊，1984，(2)

[6]史尚宽。债法总论[M]。北京：中国政法大学出版社

[7]邓大榜。共同侵权行为的民事责任探讨[J]。法学季刊，1982，(3)

[8] [前苏]坚金?布拉图斯。苏维埃民法(第三册)[M]。北京：法律出版社

[9]王家福。中国民法学?民法债权[M]。北京：法律出版社

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